1、LOGOPage 1業主方在建設工程施工合同管理過程中業主方在建設工程施工合同管理過程中存在的法律問題和解決方法存在的法律問題和解決方法LOGOPage 2合同法合同法第二百六十九條規定：第二百六十九條規定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括建設工程合同包括工程勘察工程勘察、設計設計、施工合同施工合同。調整建設工程施工合同的主要法律規范：調整建設工程施工合同的主要法律規范：中華人民共和國建筑法中華人民共和國建筑法中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法中華人民共和國招投標法中華人民共和國招投標法中華人

2、民共和國物權法中華人民共和國物權法工程項目招標范圍和規模標準規定工程項目招標范圍和規模標準規定建設工程質量管理條例建設工程質量管理條例最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋；的解釋；-簡稱簡稱施工合同司法解釋施工合同司法解釋等等。等等。LOGOPage 3招投標階段存在的法律問題及解決方法招投標階段存在的法律問題及解決方法簽訂合同階段存在的法律問題及解決方法簽訂合同階段存在的法律問題及解決方法糾紛處理階段存在的法律問題及解決方法糾紛處理階段存在的法律問題及解決方法履行合同階段存在的法律問題及解決方法履行合同階段存在的法律問

3、題及解決方法LOGOPage 4LOGOPage 5招投標的招投標的基本流程基本流程招標招標投標投標開標、評標開標、評標中標中標邀請要約邀請要約要約要約承諾承諾LOGOPage 6禮貌是指人們的言談舉止符合尊重他人的道德要求的行為狀態。尊重他人，至少有以下幾層含義：n誠實友善；n謙虛忍讓；n熱情接納對方；n給別人提供可能的、合理的幫助；n不嫉妒別人的優勢和利益。LOGOPage 7n禮節是禮的具體表現形式。n禮儀是各種禮貌要素按一定邏輯或次序組合而成的規范和儀式。n禮=禮貌禮儀禮節LOGOPage 8中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法n第二百七十條：第二百七十條：建設工程合同應當采用書面

4、形式。建設工程合同應當采用書面形式。n第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人簽字或者蓋章時合同成立。簽訂合同書時成立簽訂合同書時成立LOGOPage 9中標通知書發出的兩個法律后果中標通知書發出的兩個法律后果中標的有效結果是招標人向中標人發出的中標的有效結果是招標人向中標人發出的“中標通知書中標通知書”其一，對中標的投標人而言，雙方的合同關系確定了；雙方其一，對中標的投標人而言，雙方的合同關系確定了；雙方準備依據招投標文件訂立書面的合同。準備依據招投標文件訂立書面的合同。其二，對未中標的投標人而言，投

5、標因招標人未做承諾而失其二，對未中標的投標人而言，投標因招標人未做承諾而失效。此時招標人應通知未中標人，并應返還投標保證金。效。此時招標人應通知未中標人，并應返還投標保證金。LOGOPage 10招投標法招投標法的規定的規定n招投標法招投標法45條規定：條規定：中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應

6、當依后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。法承擔法律責任。n招投標法招投標法第第46條規定：條規定：招標人和中標人應當招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，自中標通知書發出之日起三十日內，按照按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。LOGOPage 11n實踐中，一些建設項目在發出中標通知書后，招實踐中，一些建設項目在發出中標通知書后，招標人拒絕與中標人簽訂施工合同，或者中標人不標人拒絕與中標

7、人簽訂施工合同，或者中標人不愿意簽訂施工合同放棄中標項目，其法律后果如愿意簽訂施工合同放棄中標項目，其法律后果如何？何？LOGOPage 12分情況討論分情況討論n1 1、沒有簽訂建設工程施工合同且未施工、沒有簽訂建設工程施工合同且未施工 拒絕簽訂施工合同的一方須承擔締約過失責任拒絕簽訂施工合同的一方須承擔締約過失責任LOGOPage 13什么是締約過失責任？什么是締約過失責任？締約過失責任是一種合同前的責任，指在合同訂立過締約過失責任是一種合同前的責任，指在合同訂立過程中，一方當事人違反誠實信用原則的要求，因自己的過程中，一方當事人違反誠實信用原則的要求，因自己的過失而引起合同不成立、無效或

8、者被撤銷而給對方造成損失失而引起合同不成立、無效或者被撤銷而給對方造成損失時所應當承擔的損害賠償責任。時所應當承擔的損害賠償責任。最大特點：最大特點：締約過失責任是發生在訂立合同過程中的法律責任。締約過失責任是發生在訂立合同過程中的法律責任。LOGOPage 142 2、沒有簽訂建設工程施工合同但是已經開始施工、沒有簽訂建設工程施工合同但是已經開始施工n-拒絕簽訂合同一方承擔拒絕簽訂合同一方承擔違約責任違約責任合同法合同法第三十七條規定：第三十七條規定：采用合同書形式訂立合同，在采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要

9、義務，對方接受的，該合同成立。接受的，該合同成立。LOGOPage 15實例分析實例分析n原告廣東省某建筑安裝工程總公司，被告上海市某房地產開發公司，原告廣東省某建筑安裝工程總公司，被告上海市某房地產開發公司，原、被告系一房地產工程項目招投標雙方。被告于原、被告系一房地產工程項目招投標雙方。被告于1993年年11月月22日經日經批準進行招標，原告與其他三家公司參加投標，經評議原告中標，被批準進行招標，原告與其他三家公司參加投標，經評議原告中標，被告于告于1993年年12月月14日向原告發出中標通知書。通知書載明工程建筑面日向原告發出中標通知書。通知書載明工程建筑面積積74781平方米，中標造價

10、平方米，中標造價8000萬元，并要求原告于萬元，并要求原告于12月月25日簽訂工日簽訂工程承包合同，程承包合同，12月月28日開工。發出中標通知后，被告指令原告先做開日開工。發出中標通知后，被告指令原告先做開工準備，再簽工程合同。原告按被告要求平整了施工場地，進了樁架工準備，再簽工程合同。原告按被告要求平整了施工場地，進了樁架等開工設備，并如期于等開工設備，并如期于28日打了二根樁，完成了工程開工儀式。工程日打了二根樁，完成了工程開工儀式。工程開工后，被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同。直到開工后，被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同。直到1994年年3月月1日日才書面函告原告，聲稱才書面函告原

11、告，聲稱“將另行落實施工隊伍將另行落實施工隊伍”。雙方多次協商，未。雙方多次協商，未果。原告起訴到上海市中級人民法院，要求判令被告履行中標通知書，果。原告起訴到上海市中級人民法院，要求判令被告履行中標通知書，與原告簽訂工程施工合同。與原告簽訂工程施工合同。LOGOPage 16如何防止承包人在中標通知書發出后不簽訂施工合同？如何防止承包人在中標通知書發出后不簽訂施工合同？設立足額的投標保證金設立足額的投標保證金如果中標后拒簽合同，可以沒收其投標保證金。如果中標后拒簽合同，可以沒收其投標保證金。n投標保證金的數額？投標保證金的數額？n我國招投標法并未規定投標保證金，與之配套的工程建設項目施工招投

12、標辦法規定，“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。”“投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣”。LOGOPage 17LOGOPage 18招投標法招投標法的強制性條款的強制性條款強制性條款強制性條款必須招標必須招標的規定的規定導致中標導致中標無效的規定無效的規定（6種種）責令改正的責令改正的規定規定其他強制性其他強制性規定規定LOGOPage 19合同法合同法第第52條條施工合同司法解釋施工合同司法解釋第第1條條n有下列情形之一的，合同無效：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

13、；立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制（五）違反法律、行政法規的強制性規定。性規定。n建設工程施工合同具有下列情形建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；資質或者超越資質等級的；（二）（二）沒

14、有資質的實際施工人借沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程（三）建設工程必須進行招標而未必須進行招標而未招標招標或者或者中標無效中標無效的。的。只有違反只有違反招投標法招投標法的的兩種兩種強制性規定才無效強制性規定才無效LOGOPage 20案例分析案例分析某房地產開發企業某房地產開發企業A公司對某住宅項目通過公司對某住宅項目通過“總包總包+指定指定分包分包+直接發包直接發包”的方式進行發包。通過招投標方式和的方式進行發包。通過招投標方式和施工施工單位簽訂總包合同，約定范圍包括住宅項目土建、安裝、裝單位簽訂總包合同，約定范圍包括住宅項目

15、土建、安裝、裝飾等工程，其中部分機電工程（含弱電、消防等工程）為指飾等工程，其中部分機電工程（含弱電、消防等工程）為指定分包工程。電梯工程、專業配套工程由定分包工程。電梯工程、專業配套工程由A公司直接發包。公司直接發包。實施過程中，實施過程中，A公司項目管理部按照直接發包的方式制作了公司項目管理部按照直接發包的方式制作了弱電工程承包合同弱電工程承包合同，簽約主體為業主方和弱電施工單位。，簽約主體為業主方和弱電施工單位。問：問：1、項目管理部按直接發包的方式簽訂、項目管理部按直接發包的方式簽訂弱電工程承包合同弱電工程承包合同是否違法？是否違法？2、如果以指定分包的方式簽訂該合同，是否違法？、如果

16、以指定分包的方式簽訂該合同，是否違法？LOGOPage 21要點提示：要點提示：n嚴格按照規定做，需要招投標的項目一定要招投標。對于嚴格按照規定做，需要招投標的項目一定要招投標。對于需要特定單位施工的項目，可以運用指定分包的形式。需要特定單位施工的項目，可以運用指定分包的形式。LOGOPage 22無意泄漏標底，自食苦果n 在某大型工程建設的過程中，項目業主為能以最低的價格獲取最佳的投標人，在標書發售后，積極與各投標人聯系，溝通。后來項目業主選擇了一個條件比較合適的投標人進行了深入的交流，并留下了多份往來函件，其中對項目的建設報價進行了交流。選擇的投標人中標后，在簽訂合同前，由于材料的價格飛漲

17、，認為其完成項目建設將出現虧損。于是，中標人提出了中標無效的意見，要求加價否則就不干。最終中標人“成功跳墻”，并導致項目業主被迫以高價選擇第二中標人。n LOGOPage 23n本案例中，項目業主由于與中標人進行溝通涉及到項目的建設價款的本案例中，項目業主由于與中標人進行溝通涉及到項目的建設價款的實質問題，已經屬于泄露標底的行為，中標人的中標行為無效。且根實質問題，已經屬于泄露標底的行為，中標人的中標行為無效。且根據有關的規定，中標后合同價款是不能改變的，項目業主只能選擇第據有關的規定，中標后合同價款是不能改變的，項目業主只能選擇第二中標人或重新進行招標。二中標人或重新進行招標。n在招投標過程

18、中，項目業主應當對標底嚴格保密，在發出招標公告進在招投標過程中，項目業主應當對標底嚴格保密，在發出招標公告進行資格預審后，不應與個別投標人進行單獨的溝通。任何投標人對招行資格預審后，不應與個別投標人進行單獨的溝通。任何投標人對招標文件有疑問時，均應以書面的形式提交招標人，招標人認為有必要標文件有疑問時，均應以書面的形式提交招標人，招標人認為有必要進行答復時，應當向每一位投標人寄送答疑書，以免不經意之間違反進行答復時，應當向每一位投標人寄送答疑書，以免不經意之間違反招投標法的規定，導致中標無效。招投標法的規定，導致中標無效。LOGOPage 24n合同法合同法第五十八條第五十八條合同無效或者被撤

19、銷后，因該合同取得的財產，應當予以合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償折價補償。有。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。錯的，應當各自承擔相應的責任。LOGOPage 25施工合同司法解釋施工合同司法解釋分兩種情況予以處理：分兩種情況予以處理：n第二條：第二條：建設工程施工合同無效，但建設工程經建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格竣工驗收合格，承包，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支

20、持。人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第三條：第三條：建設工程施工合同無效，且建設工程經建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格竣工驗收不合格的，的，按照以下情形分別處理：按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應因建設工程不合格造成

21、的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。的民事責任。LOGOPage 26LOGOPage 27n黑黑白白合合同同也也稱稱“陰陰陽陽合合同同”，就就是是經經過過招招投投標標的的工工程程，發發包包人人與與承承包包人人之之間間就就同同一一建建設設工工程程簽簽訂訂兩兩份份不不同同版版本本的的合合同同，其其中中一一份份是是經經過過備備案案的的中中標標合合同同，另另一一份份是是內內容容與與中中標標合合同同不不一一致致的的私私下下協協議議。n備備案案的的、接接受受政政府府監監管管的的合合同同叫叫白白白白合合合合同同同同；n與與招招投投標標法法相相違違背背的的、私私下下操操作作的的合合同同叫叫黑黑黑

22、黑合合合合同同同同。LOGOPage 28墊資墊資低價低價實戰案例：實戰案例：20062006年年7 7月，某項目業主進行一項工程建設的招標，一外地企業月，某項目業主進行一項工程建設的招標，一外地企業最終中標。由于外地企業希望能與項目業主進行長期的合作，為此雙最終中標。由于外地企業希望能與項目業主進行長期的合作，為此雙方在簽訂合同進行談判時，外地企業表示，愿意與項目業主按中標價方在簽訂合同進行談判時，外地企業表示，愿意與項目業主按中標價簽訂一份合同用于施工合同的備案；同時按簽訂一份合同用于施工合同的備案；同時按比中標價低比中標價低150150萬元萬元的工的工程款和程款和墊資到合同總價墊資到合同

23、總價40%40%的條件與項目業主簽訂一份合同用于實際的條件與項目業主簽訂一份合同用于實際執行，并且在該合同中注明執行，并且在該合同中注明“本合同是雙方實際執行工程施工的唯一本合同是雙方實際執行工程施工的唯一合同，其他約定與本合同不一致的，以本合同個為準合同，其他約定與本合同不一致的，以本合同個為準”。后來雙方就工程價款的支付產生糾紛。問：后來雙方就工程價款的支付產生糾紛。問：應按哪一個合同結算應按哪一個合同結算工程款？工程款？LOGOPage 29施工合同司法解釋施工合同司法解釋 第二十一條：第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案當事人就同一建設工程另行訂立的建設

24、工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。程價款的根據。最后法院認定雙方應按備案的合同進行結算，行業主管部門還對合同雙方進行了行政處罰。LOGOPage 30關于墊資問題關于墊資問題n施工合同司法解釋施工合同司法解釋第六條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊第六條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率

25、的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。不予支持。n關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知（建設部、國家計委、（建設部、國家計委、財政部財政部1996年發布）年發布）第四條：任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條第四條：任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。違者取消件，更不得強行

26、要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。違者取消其工程招標資格，并給予經濟處罰。其工程招標資格，并給予經濟處罰。LOGOPage 31n黑白合同的簽訂時間、形式及內容多種多樣黑白合同的簽訂時間、形式及內容多種多樣實踐中，黑合同的簽訂時間可能在白合同之前、也實踐中，黑合同的簽訂時間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內容均是對白合同的改可能之后，也可能是同一天，但其內容均是對白合同的改變，要么降低工程價款、下浮讓利、增加付款條件、延長變，要么降低工程價款、下浮讓利、增加付款條件、延長付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等。付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等。

27、n其判斷標準有二項：其判斷標準有二項：一、是否針對同一工程項目；一、是否針對同一工程項目；二、黑合同對白合同二、黑合同對白合同是否存在有實質性的違反是否存在有實質性的違反，如果是，如果是對白合同的具體問題進行修改補充則不應作為黑合同。對白合同的具體問題進行修改補充則不應作為黑合同。LOGOPage 32黑白合同解決要點：黑白合同解決要點：n-盡量不要簽訂黑白合同，如果要想獲得合理低價，通過正式的盡量不要簽訂黑白合同，如果要想獲得合理低價，通過正式的招標程序基本上能夠實現。招標程序基本上能夠實現。n-如果要簽訂，應尋求合理的理由，簽訂補充協議，并且備案。如果要簽訂，應尋求合理的理由，簽訂補充協議

28、，并且備案。n-根據根據施工合同司法解釋施工合同司法解釋的規定，墊資原則上按有效處理，的規定，墊資原則上按有效處理，關于墊資問題可以約定在正式合同中。關于墊資問題可以約定在正式合同中。LOGOPage 33Q2：合同條款約定模糊、前后矛盾，導致履行過程中產生爭議。：合同條款約定模糊、前后矛盾，導致履行過程中產生爭議。n實例：實例：甲方（業主）與乙方（施工單位）簽訂甲方（業主）與乙方（施工單位）簽訂工程承包合同工程承包合同一份，一份，其中約定：其中約定：n第第2條：工程的承包方式為包工包料；條：工程的承包方式為包工包料；n第第3條：工程承包范圍為一次性包干；條：工程承包范圍為一次性包干；n第第4

29、條：工程合同造價為人民幣條：工程合同造價為人民幣6100萬元，施工過程中發生的變更、增萬元，施工過程中發生的變更、增減項目要經甲乙雙方簽證，發生材料調價和收費標準的調整、人力不可減項目要經甲乙雙方簽證，發生材料調價和收費標準的調整、人力不可抗拒的災害等，可以對本合同工程價款進行調整，并按調整后的價款收抗拒的災害等，可以對本合同工程價款進行調整，并按調整后的價款收取進度款。取進度款。n第第10條：工程驗收后，乙方應在條：工程驗收后，乙方應在30日內提出竣工結算，甲方在接到結日內提出竣工結算，甲方在接到結算后，如有不同意見，應在算后，如有不同意見，應在10日內向乙方提出，否則作同意論，雙方日內向乙

30、方提出，否則作同意論，雙方應在應在15日內辦完全部結算手續。日內辦完全部結算手續。n第第17條：付款進度（條：付款進度（1）合同簽訂后，預付工程造價的）合同簽訂后，預付工程造價的50%；（；（2）結）結構完成后，預付工程造價的構完成后，預付工程造價的30%；（；（3）工程完成后，經甲方驗收合格）工程完成后，經甲方驗收合格后一次性付清。后一次性付清。LOGOPage 34n履行過程中，乙方按時竣工，期間甲方按約支付了工程進履行過程中，乙方按時竣工，期間甲方按約支付了工程進度款度款6100萬元，但是乙方一直沒有提出竣工結算。經催萬元，但是乙方一直沒有提出竣工結算。經催告后，稱按照合同的約定不需要結

31、算。甲方只好單方委托告后，稱按照合同的約定不需要結算。甲方只好單方委托審價事務所進行工程結算造價鑒定，將鑒定，工程結算造審價事務所進行工程結算造價鑒定，將鑒定，工程結算造價為價為4200萬元，也就是說，業主方多付了萬元，也就是說，業主方多付了1900萬元。為萬元。為此，甲方要求乙方返還多收取的工程款。此，甲方要求乙方返還多收取的工程款。n爭議焦點：是否要進行竣工結算？爭議焦點：是否要進行竣工結算？LOGOPage 35該合同約定中存在的問題：該合同約定中存在的問題：1、承包范圍和合同價款混為一談、承包范圍和合同價款混為一談n工程承包范圍是指工程圖紙涉及的內容或包括土建、安裝、裝飾等內工程承包范

32、圍是指工程圖紙涉及的內容或包括土建、安裝、裝飾等內容的約定；一次性包干，是合同價款的一種確定方式，也就是總價包容的約定；一次性包干，是合同價款的一種確定方式，也就是總價包干方式。恰當的表述應當是：干方式。恰當的表述應當是：“工程承包范圍為工程圖紙里面涉及的工程承包范圍為工程圖紙里面涉及的內容內容”或者或者“工程價款的確定方式為總價包干方式工程價款的確定方式為總價包干方式”。2、合同價款的確定存在兩種不同的方式、合同價款的確定存在兩種不同的方式n按照第按照第3條的約定，工程價款應是總價包干，屬于固定總價的確定方條的約定，工程價款應是總價包干，屬于固定總價的確定方式。但是第式。但是第4條又對合同價

33、款調整方式作了約定，屬于可調價的確定條又對合同價款調整方式作了約定，屬于可調價的確定方式。方式。3、工程結算與付款安排缺乏銜接、工程結算與付款安排缺乏銜接n第第10條和第條和第17條相互割裂。可以約定為條相互割裂。可以約定為“工程完工后經甲方驗收合格工程完工后經甲方驗收合格且雙方確認結算造價后一次性付清余款。且雙方確認結算造價后一次性付清余款。”LOGOPage 36對固定價的理解對固定價的理解某業主方錯誤地將固定價格理解為總價包干導致成本失控某業主方錯誤地將固定價格理解為總價包干導致成本失控n某業主方新建廠房一幢，根據設計單位的施工圖紙編制了工程量清單，某業主方新建廠房一幢，根據設計單位的施

34、工圖紙編制了工程量清單，并邀請了六家施工單位進行投標。并邀請了六家施工單位進行投標。A施工單位投保報價時采取了將工程施工單位投保報價時采取了將工程量清單中小數點移位的辦法故意減少了工程量（量清單中小數點移位的辦法故意減少了工程量（1萬平方米按萬平方米按1千平方米千平方米報價），同時抬高單價，并將總價控制在成本價上下。評標時，由于評報價），同時抬高單價，并將總價控制在成本價上下。評標時，由于評標委員會沒有仔細審核，認定標委員會沒有仔細審核，認定A單位的投標價格最低，就推薦其中標。單位的投標價格最低，就推薦其中標。招標文件和合同中約定：招標文件和合同中約定：合同價款的確定方式是固定價格方式合同價款

35、的確定方式是固定價格方式。但合同。但合同專用條款中還約定：專用條款中還約定：竣工工程量按實結算，以業主方委托有審價資質的竣工工程量按實結算，以業主方委托有審價資質的單位提交審價報告為準。單位提交審價報告為準。n結算時雙方對固定價格方式究竟是結算時雙方對固定價格方式究竟是總價包干總價包干還是還是單價包干單價包干發生爭議。發生爭議。n-最終按單價包干方式結算價款最終按單價包干方式結算價款LOGOPage 37Q3：采用示范文本簽約時缺乏對：采用示范文本簽約時缺乏對不作為默示條款不作為默示條款 的處理的處理n不作為默示條款不作為默示條款-應做而沒有做，視為已做的條款。應做而沒有做，視為已做的條款。n

36、適用前提適用前提-法律有規定或合同有約定，即屬于法律有規定或合同有約定，即屬于“法定義法定義務務”或或“約定義務約定義務”n現行現行建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）中共有中共有13處不作處不作為默示條款，其中為默示條款，其中12處是針對業主方的。處是針對業主方的。建設工程施工合同示范文本中的不作為默示條款建設工程施工合同示范文本中的不作為默示條款LOGOPage 38工程管理經驗工程管理經驗vs.不作為默示條款不作為默示條款n不發生糾紛，大家順利按照工程慣例結算工程造價；一旦不發生糾紛，大家順利按照工程慣例結算工程造價；一旦發生糾紛，業主方就極其不利。發生糾紛，業主方就

37、極其不利。n施工合同司法解釋施工合同司法解釋第二十條：第二十條：“當事人約定，發包人當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。算文件結算工程價款的，應予支持。LOGOPage 39案例分析案例分析n某工程業主通過招投標確定了施工單位，雙方簽訂某工程業主通過招投標確定了施工單位，雙方簽訂了施工合同，合同暫定價了施工合同，合同暫定價2000萬元，同時約定萬元，同時約定業主方在業主方在收到施工單

38、位遞交的竣工結算報告后收到施工單位遞交的竣工結算報告后60日內進行核算，日內進行核算，給予確認或提出修改意見。給予確認或提出修改意見。工程竣工驗收合格后，施工單位提交了竣工結算報工程竣工驗收合格后，施工單位提交了竣工結算報告，但業主方要求施工單位提交隱蔽工程的具體施工原告，但業主方要求施工單位提交隱蔽工程的具體施工原始資料，施工單位認為當初已辦理過簽證，而且結算的始資料，施工單位認為當初已辦理過簽證，而且結算的依據是竣工圖紙和簽證等，因此不愿提交。雙方發生矛依據是竣工圖紙和簽證等，因此不愿提交。雙方發生矛盾，盾，業主方沒有在業主方沒有在60日內確認工程款，也沒有提出修改日內確認工程款，也沒有提

39、出修改意見，更沒有付款。意見，更沒有付款。施工單位起訴要求按照竣工結算報施工單位起訴要求按照竣工結算報告支付工程款，問：能否得到支持？告支付工程款，問：能否得到支持？LOGOPage 40不作為默示條款的應對方法不作為默示條款的應對方法n-通過專用條款對通用條款進行適當修改通過專用條款對通用條款進行適當修改比如約定：如果發生通用條款某某條所述之情形，承包方必須以比如約定：如果發生通用條款某某條所述之情形，承包方必須以書面形式催告業主方履行，并說明該催告內容系根據通用條款某某條書面形式催告業主方履行，并說明該催告內容系根據通用條款某某條不作為默示條款的規定作出的，如業主方在多少時間內仍不確認，就

40、不作為默示條款的規定作出的，如業主方在多少時間內仍不確認，就視為認可。視為認可。n以鄭重其事的書面函件通知業主方，能引起業主方的重視，從而作出以鄭重其事的書面函件通知業主方，能引起業主方的重視，從而作出針對性的回復，避免陷入被動地位，同時也防范日后糾紛傷和氣。針對性的回復，避免陷入被動地位，同時也防范日后糾紛傷和氣。n-正確理解正確理解施工合同司法解釋施工合同司法解釋的規定的規定LOGOPage 41Q4：違約責任約定過輕，致使施工單位以單方終止合同相要挾要：違約責任約定過輕，致使施工單位以單方終止合同相要挾要求增加合同價款求增加合同價款1、約定足夠的履約保證金、約定足夠的履約保證金2、要求承

41、包商提供財產擔保或銀行保函、要求承包商提供財產擔保或銀行保函-確保合理低價的招投標成果確保合理低價的招投標成果LOGOPage 42LOGOPage 43Q1：簽證存在的問題：簽證存在的問題n什么是簽證？什么是簽證？現代漢語詞典現代漢語詞典（1）指一國主管機關在本國或外國公民所持的護照或其）指一國主管機關在本國或外國公民所持的護照或其他旅行證件上簽注、蓋印，標注準其出入本國國境。他旅行證件上簽注、蓋印，標注準其出入本國國境。（2）指經過上述手續的護照或證件。）指經過上述手續的護照或證件。LOGOPage 44n什么是工程簽證？什么是工程簽證？-源自實踐的概念源自實踐的概念n是指發包方和承包方的

42、法定代表或授權代表等在施工過程是指發包方和承包方的法定代表或授權代表等在施工過程及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容達成用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容達成的一致意見。的一致意見。-其實質是補充協議其實質是補充協議n構成要點：（構成要點：（1）簽證主體）簽證主體（2）簽證發生的時間）簽證發生的時間（3）簽證的內容）簽證的內容（4）簽證的性質）簽證的性質LOGOPage 45工程簽證的重要性工程簽證的重要性n通過工程簽證，施工單位可以增加結算價款、順延工期、通過工程簽證，施

43、工單位可以增加結算價款、順延工期、提出索賠、避免違約等。提出索賠、避免違約等。n業主單位如果亂簽證，就會導致項目成本增加，本來盈利業主單位如果亂簽證，就會導致項目成本增加，本來盈利的項目可能虧損。的項目可能虧損。n施工合同司法解釋施工合同司法解釋第十九條：第十九條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。提供的

44、其他證據確認實際發生的工程量。LOGOPage 46工程簽證的表現形式工程簽證的表現形式n簽證的表現形式多種多樣，并非只有文件名叫工程簽證的簽證的表現形式多種多樣，并非只有文件名叫工程簽證的才是才是“正宗正宗”簽證。為了柔化業主方的感覺，以更方便獲簽證。為了柔化業主方的感覺，以更方便獲得簽證，施工單位往往會傾向于采用工程聯系單、工作聯得簽證，施工單位往往會傾向于采用工程聯系單、工作聯系單、報告、預算書、會議紀要、備忘錄等形式。系單、報告、預算書、會議紀要、備忘錄等形式。n只要雙方簽字確認，就構成了簽證。只要雙方簽字確認，就構成了簽證。n因此，業主方不要被名稱所迷惑，導致過失簽證。因此，業主方不

45、要被名稱所迷惑，導致過失簽證。LOGOPage 47業主方在工程簽證方面的兩個常見問題業主方在工程簽證方面的兩個常見問題1、辦理了過失簽證、辦理了過失簽證n往往是施工單位利用業主方簽證人員對市場行情不了解，往往是施工單位利用業主方簽證人員對市場行情不了解，工程造價不熟悉等原因設工程造價不熟悉等原因設“陷阱陷阱”造成的。造成的。EG.虛抬價格，渾水摸魚，偷梁換柱虛抬價格，渾水摸魚，偷梁換柱2、辦理了惡意簽證、辦理了惡意簽證EG.里通外合，惡意放水里通外合，惡意放水LOGOPage 48過失簽證和惡意簽證的效力過失簽證和惡意簽證的效力n過失簽證過失簽證n簽證簽證-補充協議補充協議-合同性質合同性質

46、n過失簽證過失簽證-不是簽證人真實的意思表示，理論上屬于可變更、不是簽證人真實的意思表示，理論上屬于可變更、可撤銷合同。可撤銷合同。LOGOPage 49合同法合同法第五十四條第五十四條n下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。（二）在訂立合同時顯失公平的。（三）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真（三）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。實意思的情況下訂立的合同。LOGOPage 50法

47、律對重大誤解和顯失公平設置了嚴格的門檻法律對重大誤解和顯失公平設置了嚴格的門檻n最高人民法院最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）意見（試行）行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。大損失的，可以認定為重大誤解。一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經

48、驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年一年當事人當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。LOGOPage 51惡意簽證惡意簽證n-理論上屬于無效合同，但實踐中很難舉證。理論上屬于無效合同，但實踐中很難舉證。n合同法合同法第五十二條規定第五十二條規定有下列情形之一的，合同無效：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家（一）一方以欺詐、

49、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。（五）違反法律、行政法規的強制性規定。LOGOPage 52業主方如何防范不當簽證？業主方如何防范不當簽證？n選擇可靠、專業的人員擔任代表；選擇可靠、專業的人員擔任代表；n限定代表的權限，并附入合同或經施工單位簽署確認；限定代表的權限，并附入合同或經施工單位簽署確認；n設置嚴格的簽證制度設置嚴格的簽證制度 如設計格式規范

50、的簽證表、實行“一事一簽”、“隨做隨簽”、四方會簽、現場代表簽量不簽價、造價工程師預先審核等制度n妥善保管完整的簽證記錄妥善保管完整的簽證記錄n建立代表定期匯報制度建立代表定期匯報制度n對于費用簽證要求以索賠程序進行對于費用簽證要求以索賠程序進行 有索賠通知、索賠報告、審核確認程序，比簡單的由發承包方在一張簽證表上簽證規范、嚴密，能有效杜絕惡意簽證、事后補簽等損害業主方利益的行為。LOGOPage 53Q2：不當操作導致有利條款被變更：不當操作導致有利條款被變更n案例分析：案例分析：n某業主方與施工方簽訂了某業主方與施工方簽訂了施工及總承包管理合同施工及總承包管理合同，約，約定：施工單位承建某

51、大廈工程，合同價款為地下室土建工定：施工單位承建某大廈工程，合同價款為地下室土建工程總價包干程總價包干12781278萬元，開辦費為萬元，開辦費為150150萬元，地上部分土建造萬元，地上部分土建造價和機電工程的造價有施工單位編制預算書經業主方審定價和機電工程的造價有施工單位編制預算書經業主方審定后確定。后確定。n簽約后施工單位進場施工，在完成地下室主體結構后，向簽約后施工單位進場施工，在完成地下室主體結構后，向業主方提交了業主方提交了地下室主體結構工程價款說明地下室主體結構工程價款說明，對該份，對該份說明，業主方確認了地下室主體結構土建與安裝工程的造說明，業主方確認了地下室主體結構土建與安裝

52、工程的造價為價為14801480萬元。工程完工后，雙方對工程款結算產生了矛萬元。工程完工后，雙方對工程款結算產生了矛盾，業主方主張應當按盾，業主方主張應當按12781278萬元支付地下室工程款，但被萬元支付地下室工程款，但被施工單位拒絕。施工單位拒絕。LOGOPage 54n因該施工合同約定以仲裁解決糾紛，最后仲裁庭裁決按照因該施工合同約定以仲裁解決糾紛，最后仲裁庭裁決按照實際工程量結算價款。實際工程量結算價款。n啟示：啟示：n一般來說，總價包干對業主方是比較有利的，施工單位在一般來說，總價包干對業主方是比較有利的，施工單位在處于非常不利的情況下，處于非常不利的情況下，會想方設法打開閉口價，業

53、主會想方設法打開閉口價，業主方管理人員須謹慎對待，以防失誤。方管理人員須謹慎對待，以防失誤。LOGOPage 55Q3：拋開合同，按經驗管理工程，導致承擔不作為默示條款規定的法律后果n案例分析：案例分析：n一份建設工程施工合同中，雙方約定，承包方應按照一份建設工程施工合同中，雙方約定，承包方應按照9999定額計算工程價款，發包方應當在收到竣工結算文件后定額計算工程價款，發包方應當在收到竣工結算文件后2828天內答復，否則視為認可該結算文件。在該合同履行天內答復，否則視為認可該結算文件。在該合同履行過程中，承包方未按過程中，承包方未按9999定額計算工程價款，而是按照其定額計算工程價款，而是按照

54、其他定額計算工程款，發包方收到該結算文件后，認為該他定額計算工程款，發包方收到該結算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復。為此，承文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復。為此，承包方以發包方在收到結算報告后在約定期限內未提出異包方以發包方在收到結算報告后在約定期限內未提出異議為由要求發包方按該結算報告付款。議為由要求發包方按該結算報告付款。nLOGOPage 56Q4：建設工程未經竣工驗收，發包人提前使用的法律后果：建設工程未經竣工驗收，發包人提前使用的法律后果n2005年年6月，某施工單位承建某建設單位酒店裝修工程，月，某施工單位承建某建設單位酒店裝修工程，2005年年9月月

55、工程竣工。但未經竣工驗收，酒店即于工程竣工。但未經竣工驗收，酒店即于2005年年10月中旬開張。月中旬開張。2005年年11月，雙方簽訂補充協議，約定發包人提前使用工程，承包人不再月，雙方簽訂補充協議，約定發包人提前使用工程，承包人不再承擔任何責任，發包人應于承擔任何責任，發包人應于12月支付月支付50萬元工程款并對總造價委托審萬元工程款并對總造價委托審價。在此過程中，酒店的裝修部位發現了滲漏等質量問題，發包方要價。在此過程中，酒店的裝修部位發現了滲漏等質量問題，發包方要求承包方維修，遭拒絕。于是發包方拒付工程款和委托審價。求承包方維修，遭拒絕。于是發包方拒付工程款和委托審價。2006年年4月

56、，承包人起訴發包人，要求其按約支付工程欠款和結算款。發包月，承包人起訴發包人，要求其按約支付工程欠款和結算款。發包人反訴稱：承包人施工工程存在質量問題，并要求被告支付工程質量人反訴稱：承包人施工工程存在質量問題，并要求被告支付工程質量維修費及維修期間營業損失。訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發維修費及維修期間營業損失。訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發包人自行委托修復，導致原告施工工程量無法計算。包人自行委托修復，導致原告施工工程量無法計算。n問：工程款該如何計算？未經竣工驗收工程的質量責任應由誰承擔問：工程款該如何計算？未經竣工驗收工程的質量責任應由誰承擔?LOGOPage 57n施工合同司

57、法解釋施工合同司法解釋第十三條：第十三條：建設工程未經竣工驗收，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。LOGOPage 58糾紛處理階段存在的法律問題及解決方法糾紛處理階段存在的法律問題及解決方法LOGOPage 59常見問題：常見問題：n未對糾紛進行全面分析，導致敗訴。未對糾紛進行全面分析，導致敗訴。n解決糾紛缺乏積極態度，采取拖延策略導致失去協商機會；解決糾紛缺乏積極態度，采取拖延策略導致失去協商機會；n不注意主張反索賠權利，導致錯失反訴的訴訟時效；不注意主張反索賠權利，導致錯失反訴的訴訟時效；n合同是否有效；是否存在逾期竣工、工程質量問題；有無充足證明支合同是否有效；是否存在逾期竣工、工程質量問題；有無充足證明支持反訴？訴訟時效是否喪失？持反訴？訴訟時效是否喪失？解決方法：解決方法：全面研判、充分論證、請專業人士提前介入全面研判、充分論證、請專業人士提前介入LOGOPage 60謝謝各位謝謝各位