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1、建設工程施工合同內部承包制度法律問題研究一、課題背景二、內部承包制度當前現狀三、相關法律法規四、研究思路及方法五、研究意見建議六、結 論目 錄CONTENTS 一、課 題 背 景目 錄CONTENTS背景 針對轉包問題，該管理辦法第八條明確規定“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉包行為。實際上，住建部此次出臺的管理辦法做出上述規定并非立法上的創新，從法律上來說，此種行為屬于轉包是沒有任何疑問，此次住建部只是進一步予以了明確，但由于在實務中，對此類轉包行為的查處力度不大，企業一直按此種違法模式操作也都習以為常了，便忽略了其中所存在的一些法律風險。2012、9年1月3日，住建部頒布了建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法建市規20191號文，其中對建筑工程施工領域的違法發包、分包、轉包、資質掛靠等違法行為的認定進行了具體規定。法律法規轉包行為工程實務轉包行為工程實務法律法規二、內部承包制度當前現狀目 錄CONTENTS現 狀：集團公司資質等級較高，本級施工管理人員匱乏。工程公司資質等級較低，承攬能力受資質限制。工程內部承包合同：集團中標后，設立局項目部或托管給工程公司，并將工程全部內容分包給所屬各工程公司進行施工，并收取一定管理費，集團與工程公司之間簽訂相應分包協議。二、內部承包制的當前現狀 三、相關法律法規目 錄CONTENTS三、相關3、法律法規12342019年1月7日住房和城鄉建設部印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知建市規20191號文。2014年8月4日住房城鄉建設部印發建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)的通知建市2014118號文。2017年9月4日全國人大對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見法工辦發2017223號文。2019年7月12日國鐵集團印發鐵路建設項目施工專業分包管理辦法的通知鐵建設201916號文。（對可分包范圍做詳細規定）四、研究思路及方法目 錄CONTENTS12在實務操作中，母公司之所以將其4、承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下幾個方面：第 一：在工程投標時，由于子公司的業績或資質條件缺乏一定的競爭力，為了提高中標的可能性，順利中標項目，會以母公司的名義參與投標。待項目中標后，母公司再將工程全部交由子公司施工。第 二：部分地方政府出于地方保護或稅收考慮，強制要求工程企業必須在工程項目所在地注冊或設有分子機構，導致工程企業不得不通過集團內部公司之間的合作來滿足地方政府要求。四、研究思路及方法 稅務機關對集團部門轉包行為認定較為寬松，給工程企業帶來認識上的誤區。2017年國家稅務總局發布關于進一步明確營改增有關征管問題的公告（2017年11號文），該公告第二條規5、定：“建筑企業與發包方簽訂建筑合同后，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人(以下稱“第三方”)為發包方提供建筑服務，并由第三方直接與發包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發包方開具增值稅發票，與發包方簽訂建筑合同的建筑企業不繳納增值稅。發包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發票抵扣進項稅額。”稅務總局的上述規定，實際變相認可了集團內部的轉包行為，工程企業據此誤認為集團內部的轉包行為具有合法性。3四、研究思路及方法第 三：五、研究意見建議目 錄CONTENTS組建聯合體有兩種形式：1.在投標階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯合體進行投標。2.項目中標并簽訂6、建設合同后，經業主書面同意，母子公司以內部授權或者三方協議等方式，組建聯合體。在聯合體模式下，子公司與母公司可以自行進行內部責任分工，實現資源最優的配置。但需注意的是，管理辦法規定：聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為將承包的工程轉包給聯合體其他方。也就是說，母公司和子公司采取聯合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費，而不承擔任何施工的管理責任。母子公司組建聯合體五、研究意見建議一 母公司承攬，設立項目部，調用具體實施的子公司相應人員直接進行現場施工管理。受社保等問題影響，項目主要管理人員仍需依母公司具有相關職業資格的人員任職。7、（子公司收益如何轉回仍是問題）母公司承攬并直接管理五、研究意見建議三二 根據有關法律規定，分公司屬于總公司的內部分支機構，不具有獨立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發生合同權利義務的轉移，不屬于轉包或分包行為，并不違反法律規定。通過設立分公司模式，將工程交由分公司實施四 根據有關法律規定，轉包或違法分包，一般僅指工程施工作業權利義務的轉移，設備材料采購、物資運輸、工程安保、系統調試等服務并非施工范圍，母公司可以將相關工作委托子公司實施，與子公司簽訂相關合同。將工程設備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實施 根據有關法律規定，承包人可以將非8、主體性、關鍵性工程交由其他有資質的單位實施，總公司將部分施工作業分包給分公司，并不違反法律規定。特別是在EPC模式下，設計單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發包給具有施工資質的單位，也可以把全部設備材料采購工作對外分包。通過分包的方式，將項目部分工作交由子公司施工五、研究意見建議六五 在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉包合同關系，而是咨詢服務關系，法律并未對此進行禁止。但需關注工程承包合同中是否對此有相關的限制性規定，是否會存在合同違約問題，需要母公司在簽訂工程承包合同時，提前做好安排。母子公司通過簽訂工程管理咨詢服務合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實施（適用于EPC項目模式）六、結 論目 錄CONTENTS 采取上述幾種方式，工程企業可以在一定程度上，合法合規地實現集團內部資源優化配置的作用，防范被認定轉包行為的法律風險；如果能夠根據工程實際情況，把上述幾種方式結合起來，能夠起到更佳的資源配置效果。六、結 論不 足 之 處 請 多 指 正匯 報 完 畢