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1、建設工程施工合同內部承包制度法律問題研究,石家莊 二一九年八月,一、課題背景,二、內部承包制度當前現狀,三、相關法律法規,四、研究思路及方法,五、研究意見建議,六、結 論,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,一、課 題 背 景,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,背景,針對轉包問題，該管理辦法第八條明確規定“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉包行為。,實際上，住建部此次出臺的管理辦法做出上述規定并非立法上的創新，從法律上來說，此種行為屬于轉包是沒有任何疑問，此次住建部只是進一步予以了明確，但由于在實務中，對此類轉包行為的查處力度不2、大，企業一直按此種違法模式操作也都習以為常了，便忽略了其中所存在的一些法律風險。,2019年1月3日，住建部頒布了建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法建市規20191號文，其中對建筑工程施工領域的違法發包、分包、轉包、資質掛靠等違法行為的認定進行了具體規定。,法律法規,轉包行為,工程實務,轉包行為,工程實務,法律法規,二、內部承包制度當前現狀,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,現 狀：集團公司資質等級較高，本級施工管理人員匱乏。工程公司資質等級較低，承攬能力受資質限制。,工程內部承包合同：集團中標后，設立局項目部或托管給工程公司，并將工程全部內容分包給所屬各工程公司進行施3、工，并收取一定管理費，集團與工程公司之間簽訂相應分包協議。,二、內部承包制的當前現狀,三、相關法律法規,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,三、相關法律法規,2019年1月7日住房和城鄉建設部印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知建市規20191號文。,2014年8月4日住房城鄉建設部印發建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)的通知建市2014118號文。,2017年9月4日全國人大對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見法工辦發2017223號文。,2019年7月12日國鐵集團印發鐵路4、建設項目施工專業分包管理辦法的通知鐵建設201916號文。（對可分包范圍做詳細規定）,四、研究思路及方法,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,四、研究思路及方法,四、研究思路及方法,第 三：,五、研究意見建議,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,五、研究意見建議,一,五、研究意見建議,三,二,根據有關法律規定，分公司屬于總公司的內部分支機構，不具有獨立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發生合同權利義務的轉移，不屬于轉包或分包行為，并不違反法律規定。,通過設立分公司模式，將工程交由分公司實施,四,根據有關法律規定，轉包或違法分5、包，一般僅指工程施工作業權利義務的轉移，設備材料采購、物資運輸、工程安保、系統調試等服務并非施工范圍，母公司可以將相關工作委托子公司實施，與子公司簽訂相關合同。,將工程設備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實施,五、研究意見建議,六,五,在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉包合同關系，而是咨詢服務關系，法律并未對此進行禁止。但需關注工程承包合同中是否對此有相關的限制性規定，是否會存在合同違約問題，需要母公司在簽訂工程承包合同時，提前做好安排。,母子公司通過簽訂工程管理咨詢服務合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實施（適用于EPC項目模式）,六、結 論,目 錄CONTENTS,中國鐵建股份有限公司,采取上述幾種方式，工程企業可以在一定程度上，合法合規地實現集團內部資源優化配置的作用，防范被認定轉包行為的法律風險；如果能夠根據工程實際情況，把上述幾種方式結合起來，能夠起到更佳的資源配置效果。,六、結 論,不 足 之 處 請 多 指 正,匯 報 完 畢,中國鐵建股份有限公司,